I. Introdução: A Tensão Dialética entre Pacta Sunt Servanda e Rebus Sic Stantibus
Os contratos de concessão pública, por sua natureza de trato sucessivo e longa duração, operam em uma constante tensão dialética. De um lado, a máxima pacta sunt servanda confere a estabilidade e a previsibilidade necessárias à amortização de vultosos investimentos. De outro, a cláusula implícita rebus sic stantibus reconhece que a realidade fática e jurídica é fluida, demandando mecanismos de adaptação para que o contrato não se converta em instrumento de iniquidade ou inexequibilidade.
Nesse contexto, a equação econômico-financeira, consagrada no art. 37, XXI, da Constituição Federal, emerge como o instituto jurídico central que modula essa tensão. Ela não representa uma fotografia estática da proposta original, mas uma relação de proporcionalidade dinâmica entre os encargos do concessionário e as suas fontes de remuneração. A sua preservação é, portanto, condição de eficácia e sustentabilidade do próprio modelo concessório.
Este artigo se propõe a dissecar a dogmática do reequilíbrio, aprofundando seus fundamentos teóricos e, em um segundo momento, analisando como a jurisprudência recente do Judiciário e das Cortes de Contas tem instrumentalizado essas teorias, com o objetivo de extrair implicações pragmáticas para a gestão de riscos e a estratégia empresarial no setor de infraestrutura.
II. A Arquitetura Teórica do Desequilíbrio Contratual
A doutrina administrativista clássica estrutura as causas de ruptura da equação econômico-financeira a partir da teoria das áleas, que serve como um sistema de alocação de riscos.
- Álea Ordinária (Risco Empresarial): Compreende as flutuações normais e previsíveis do mercado. Tais riscos são inerentes à atividade empresarial e, como tal, foram precificados na proposta da concessionária.
- Álea Extraordinária (Teoria da Imprevisão): Configura-se pela ocorrência de eventos supervenientes, alheios à vontade das partes, de natureza imprevisível ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis.
- Álea Administrativa (Fato Príncipe e Fato da Administração): O Fato Príncipe refere-se a um ato de império do Estado, de caráter geral, que onera o contrato. O Fato da Administração é uma ação ou omissão específica do Poder Concedente que incide diretamente sobre o contrato.
III. A Jurisprudência Recente como Lente de Aumento
A aplicação dessas teorias pelos tribunais revela a sua dimensão prática. A seguir, são apresentadas ementas de julgados recentes que ilustram o entendimento dos Tribunais sobre a matéria.
A primeira delas trata dasupremacia da equação real sobre a projeção contratual,verbis:
A MANUTENÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO É INTRÍNSECA AO CONTRATO E NÃO PODE SER AFASTADA, OPERANDO TANTO EM FAVOR DO PARTICULAR QUANTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (…) se o equilíbrio da equação econômico-financeira é o verdadeiro componente essencial do contrato de concessão, evidente que não há como alterá-lo em detrimento de projeções financeiras do contrato original. (…) Indubitável a possibilidade de utilizar a receita real da concessionária quando a projetada (e que embasou a proposta original do procedimento licitatório, refletindo a realidade daquela época) não é capaz de garantir, mais de 20 (vinte) anos depois, a manutenção da equação econômico-financeira do contrato de concessão. (…) Não há como interpretar literalmente cláusulas contratuais para defender metodologia de cálculo que não atinge o fim a que se destina que é o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes (…). (STJ – AgInt no AREsp: 1723287 SP 2020/0161413-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2024, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024)
Comentário Analítico: Este acórdão do STJ é um marco para a gestão de contratos de concessão. Ele estabelece que a realidade econômica (receita efetiva) prevalece sobre a ficção contratual (receita projetada) quando esta se mostra inadequada para manter o equilíbrio. Para o setor empresarial, isso representa uma poderosa ferramenta argumentativa para pleitear revisões baseadas em dados empíricos, mesmo que o contrato original preveja metodologias de cálculo que se tornaram obsoletas ou prejudiciais.
No que concerne ao rigor probatório, segue abaixo jurisprudência que demonstra a na visão das Cortes de Contas:
REPRESENTAÇÃO. (…) ADITIVOS A CONTRATOS DECORRENTES DE UMA MESMA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS (…) EM QUE FORAM PROMOVIDOS REALINHAMENTOS INOPORTUNOS E INJUSTIFICADOS DE PREÇOS, SUPOSTAMENTE COM BASE NO ENTÃO VIGENTE ART. 65, II, D, DA LEI 8.666/1993. SUPERFATURAMENTO (…). (TCU – REPRESENTAÇÃO (REPR): 51672024, Relator: ANTONIO ANASTASIA, Data de Julgamento: 06/08/2024)
Comentário Analítico: A decisão do TCU serve como um contraponto pragmático, alertando para o rigor na comprovação do desequilíbrio. O Tribunal rechaçou realinhamentos baseados em meras alegações de aumento de preços, exigindo a demonstração cabal de que o evento se enquadra nas hipóteses estritas da Teoria da Imprevisão. Para as empresas, a lição é clara: a prova robusta, auditável e que demonstre a imprevisibilidade do evento é condição sine qua non para o sucesso de um pleito de reequilíbrio perante os órgãos de controle.
Por fim, a perspectiva de reequilíbrio em virtude da variação cambial:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO. TRANSPORTE COLETIVO DE NAVEGAÇÃO MARÍTIMA DE PASSAGEIROS E VEÍCULOS. (…) Na origem, trata-se de ação ordinária referente a desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo. Na sentença, o pedido foi julgado procedente, bem como se ordenou ainda ao réu que arque com metade dos prejuízos causados pela desvalorização do dólar suportado pela autora com os contratos de afretamento de embarcações (…). (STJ – AgInt no AREsp: 2446438 BA 2023/0282590-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 19/08/2024, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2024)
Comentário Analítico: Este julgado do STJ, embora tenha se concentrado em aspectos processuais no agravo, confirma a tese de mérito de que a variação cambial pode, sim, configurar causa para o reequilíbrio. Ao manter a decisão de origem que impôs a repartição dos prejuízos decorrentes da desvalorização do dólar, a Corte valida a aplicação da teoria da imprevisão a choques macroeconômicos que impactam diretamente os custos dolarizados do contrato, um cenário extremamente relevante para projetos de infraestrutura que dependem de insumos ou financiamentos internacionais.
IV. A Patologia dos Vícios Ocultos: Assimetria Informacional e a Violação da Boa-Fé
Uma categoria distinta de desequilíbrio advém não de um evento superveniente, mas de uma patologia congênita do objeto concedido. Quando o Poder Concedente transfere um ativo com vícios redibitórios ou defeitos estruturais não identificáveis por uma due diligence ordinária, a responsabilidade pelos custos de correção não integra a álea empresarial. Trata-se de uma violação da boa-fé objetiva e do dever de informação.
V. Conclusão: Implicações Estratégicas para o Agente Privado
A análise da jurisprudência recente revela os seguintes imperativos estratégicos:
- Foco na Realidade Econômica: A jurisprudência do STJ endossa a tese de que a finalidade do reequilíbrio — a manutenção da equação econômica real — se sobrepõe ao formalismo de cláusulas contratuais que se mostrem defasadas.
- A Prova como Ativo Estratégico: As decisões do TCU demonstram que a prova deve ser irrefutável. A mera variação de preços não basta; é preciso construir um nexo causal robusto com um evento imprevisível e extraordinário.
- Governança Contratual Proativa: A gestão de um contrato de concessão deve ser um processo contínuo de monitoramento de desvios, documentando cada evento com potencial de impacto para construir um dossiê probatório sólido.
Em suma, o direito ao reequilíbrio é a principal salvaguarda do capital investido em concessões. Compreender sua arquitetura teórica e sua aplicação pelos tribunais é fundamental não apenas para advogados, mas para gestores e financistas que buscam navegar com segurança no complexo ambiente da infraestrutura brasileira.
* Flávio Menezes é sócio fundador do Menezes Holanda Advogados, com atuação estratégica em contratos, governança e contencioso empresarial.